De hypotheekhouder is in beginsel vrij om te bepalen op welk moment hij tot executoriale verkoop overgaat.
Dit is slechts anders indien de hypotheekhouder misbruik van recht maakt door in de gegeven omstandigheden van het geval tot uitwinning van het onderpand over te gaan.
De voorzieningenrechter bood de helpende hand aan de gedupeerde woning eigenaar:
De bank maakt onder de gegeven omstandigheden misbruik van recht door thans tot openbare verkoop van de onroerende zaak over te gaan.
De voorzieningenrechter heeft bij dit oordeel betrokken dat in deze tijd, waarin het economisch gezien niet goed gaat met Nederland en veel huizen, zoals ook het onderhavige, “onder water staan”, dat wil zeggen de hypotheekschuld hoger is dan de waarde van het huis, van een bank meer coulance mag worden verwacht dan in economisch goede tijden.
De advocaat van de woningeigenaar vordert in kort geding: de Hypotheekbank te verbieden over te gaan tot openbare verkoop van de onroerende zaak op 13 mei 2013 en subsidiair hypotheekbank te gebieden de voorgenomen openbare verkoop op te schorten, totdat onherroepelijk is beslist in een bodemprocedure omtrent de door de hypotheekbank gevorderde kosten, met veroordeling van hypotheekbank in de kosten van dit geding.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek de hypotheekhouder bevoegd is om tot executieverkoop over te gaan indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van zijn hypothecaire verplichtingen.
Dit betekent dat een bank tot het uiterste dient te gaan voor zij het middel van een openbare veiling kiest en dat als het in redelijkheid nog mogelijk lijkt dat door middel van een regeling een grote restschuld kan worden voorkomen, daarvoor moet worden gekozen.
De rechter constateert dat als de veiling door zou gaan de opbrengst te weinig zou zijn om de hypotheekschuld te voldoen.
Er zou dan dus een restschuld van minimaal € 50.000,- ontstaan als de onroerende zaak zou worden geveild.
Dat vindt de rechter te ver gaan.